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论取保候审

来源:网络   作者:未知  时间:2015-05-04

[摘 要]目前假释制度(在我国相应指取保候审制度)凭借其重要的权利保障功能,对国家资源的节约,防范犯罪习性的交叉感染等优越性已为世界上许多国家所采纳。在我国取保候审制度在概念,范围,适用条件和申请主体,变更和撤销,保证人的责任及其追究等方面都有其独自的特点,但由于我国建立此项制度时间较短,从内容到程序上存在着些许弊端,相继出现了取保候审权利的忽视,续保,决定取保候审的程序不完善,宣布取保候审的机关不明确,保证金的交纳等问题,在司法实践中日益暴露出它的缺陷和不足,侵犯了当事人的权利,模糊了司法机关的职权,给诉讼工作造成了这样或那样的不便。本文从取保候审的概念,范围,适用条件,申请主体,变更和撤销,保证人的责任及其追究等本体要件出发,结合中外相关制度,试对适用取保候审的意义、程序、宣布取保候审的机关、续保的方式、保证金的交纳等进行论证,并针对各个问题提出了应如何完善的意见。

[关键词]假释 取保候审 续保 保证金 立法完善

一、保释制度的优越性

保释是源于英国的一项法律制度(在我国相应称为取保候审制度)。早在1679年,英国《人身保护法》就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的形成有两条重要的理论基础:一是任何人均享有自由权,哪怕存在犯罪嫌疑,也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的,都应享有自由的权利。

保释制度目前已为许多国家所采纳,我国于1996年修订刑事诉讼法时亦也明确规定了取保候审制度。保释制度之所以能够得到广泛的采用,就在于它自身的优越性。

第一,保释制度具有重要的权利保障功能。在刑事诉讼中,对犯罪嫌疑人实施羁押固然有利于保证诉讼的顺利进行,但同时也要看到羁押作为最严厉的强制手段,它会造成对人权的严重侵害,因而是一种极具危险性的制度。特别是在我国目前的司法实践中拘留及逮捕的比例很大,“事事必拘留、案案必逮捕”,审前羁押已成为一种惯例。办案机关对羁押的实用主义,导致了超期羁押的极易出现,这一行为严重侵犯了公民的合法权利。在尊重人权、保障人权已成为国际潮流的今天,这些问题更应引起我们的正视。所以,基于保障人权的精神要求,我们要把羁押的适用限定在特定的范围内,若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防范的目的,则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。

第二,保释制度的另一优点在于对国家资源的节约。公安机关对犯罪嫌疑人的羁押看管,要求有大量的人力物力作为保证,对于我国这样一个发展中国家来说,把有限的办案经费大量投入到看守所的建设上,并不是一个最优的资金配置选择。因而在诉讼过程中有效地运用保释制度,将会在一定程度上节约国家资源,合理有效的分配办案资金,加大对社会治安的防范投入,以取得最佳的社会效果。

第三,大量的犯罪嫌疑人审前被集中羁押在一起,势必会造成犯罪习性的交叉感染,那些主观恶性小、甚至可能是原本无辜的犯罪嫌疑人,因处于和累犯、惯犯一同羁押的环境中而潜移默化地发生思想改变,这无疑是与教育改造的初衷相背道而驰。相比之下,保释在外的犯罪嫌疑人自然不易产生上述问题。

二、中国的取保候审制度

与国外的保释制度相比,我国的取保候审制度有其自身的特点。

首先,根据《刑事诉讼法》的规定,取保候审是指公检法三机关在刑事诉讼中,依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金,担保犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审判,随传随到的一种强制方法。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人,使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动,为社会做一些有益的事情,又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀,还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支,从而减轻羁押场所的工作压力。多年来的司法实践证明,取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。[1]

其次,取保候审的适用条件和申请主体

1.关于取保候审的适用条件,刑事诉讼法第五十一条明确规定,人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚,就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实,承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚,绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑,更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。易言之,所谓的“可能判处”就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一具体款项对其可能判处的刑罚,而绝不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性”,是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实,尽管可以认定其所犯罪行比较严重,且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚,但是,如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性”,就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节,涉嫌的罪名,以及平时表现、个性特征,罪中表现和事后态度进行综合考虑以后,如果认为其犯罪性质较轻,涉嫌罪名不重,犯罪情节不很恶劣,犯罪手段一般,平时表现尚好,犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等,那么,就可以认定其人身危险性较小,对其适用取保候审,行为人不至于再去实施违法犯罪行为,甚至不对其实施任何强制措施,他也不会再违法犯罪,从而即可认定为“不致发生社会危险性”,就可以对其适用取保候审。否则,如果犯罪性质和涉嫌罪名较重,犯罪情节较为恶劣,平时表现不好,犯罪以后毫无悔意,对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见,那么,就可以认定其人身危险性较大,行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续实施违法犯罪,对其取保候审就可能发生社会危险性,从而不能对之适用取保候审。 [page]

除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外,刑事诉讼法第六十五条还规定:“对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审。”何谓需要逮捕呢?刑事诉讼法第六十条规定,只有对“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足于防止发生社会危险性,而有逮捕必要的”,才应当立即逮捕。所谓的“有证据证明有犯罪事实”,根据最高人民法院等六院部委于1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“规定”)第二十六条的规定,“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。并且,上述犯罪事实可以是犯罪嫌疑人所实施的数个犯罪行为中的一个。据此,上述所谓的“需要逮捕”,指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证明有犯罪事实,且根据现有的证据可以认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据不足”,则是指尽管有一定的证据证明该犯罪事实系其所为,但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实,或者案件在某些环节上还存在着疑点,案件的认定在证据方面还有点欠缺,还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法适用取保候审。

此外,根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“解释”)第六十六条第三项的规定,对于应当逮捕但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,人民法院也可以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病”,就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。

2.取保候审的申请主体,对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题,刑事诉讼法第五十二条明文规定:被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项授权性规定,也是一项排他性规定,这一规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定,法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表;“近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

那么,犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候审呢?这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审,有的地方却不允许。对此,最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定:“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。

再次,取保候审的变更和撤销

刑事诉讼法第七十三条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着,法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为,这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说,这一规定是比较合适的。

1.取保候审变更或者撤销的理由。基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销,刑事诉讼法第五十八条规定:“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的,应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定:“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院可以变更强制措施:(一)患有严重疾病的;(二)案件不能在法律规定的期限内审结的;(三)正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定:“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者释放:(一)第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;(二)第二审人民法院审理期间,被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;(三)因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。”由此可以看出,取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种:

第一,有下列情形之一的,“应当解除取保候审”,或者释放,或者变更为其他强制措施:

(1)不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”,就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的:情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的案件,没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。

(2)取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定,司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么,这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限,还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢?这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限,即不论哪一个司法机关采取,哪怕这三家都采取,但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月;另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定[2]认为,这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的,即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样,刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为,法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施,以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且,刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月,而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字,“和”即为三者之间的总数。鉴此,我们认为,这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的,下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。 [page]

(3)发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定,经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的,即应依法变更为其他强制措施;如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的,即应对其撤销取保候审,予以释放。

第二,有下列情形之一的,“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审:

(1)已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”,如上所述,就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形,根据案件的不同情况,如果采取取保候审不足以发生社会危险性的,即可采取取保候审。

(2)已被逮捕的被告人,案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人,在法定期限内不能审结的,根据案件的不同情况,对之可以采取取保候审或者监视居住,如果符合取保候审条件的,即可取保候审。

(3)已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕,但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的,本着罪责自负的原则和人道主义精神,如果被告人能够找到保证人的,即可对之取保候审。

第三,有下列情形之一的,“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审,或者释放包括将取保候审予以解除:

(1)已被逮捕的被告人,第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;

(2)已被逮捕的被告人,第二审人民法院审理期间,被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;

(3)已被逮捕的被告人,因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。

对具有上述三种情况之一的被告人,如果他能找到保证人,即可对其取保候审。

另外,根据司法实践经验,对于有下列情形之一的,也应当撤销或者变更取保候审:

(1)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象,既然保证对象都不存在了,取保候审也就失去了存在的前提和意义,当然也应当予以撤销。

(2)保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体,保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件,如果没有或者丧失了保证能力,保证义务的履行就成为事实上的不可能,取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况,如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的,可重新办理取保候审手续;如果不能找到保证人的,可依法变更为其他强制措施。

(3)公安机关提请逮捕以后,检察机关不批准逮捕,案件需要复议、复核的,或者移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核的。

2.取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销?我们认为,从法律的规定上看,法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此,最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定:“人民法院在审判过程中,根据案件情况,可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的,应当报请院长批准。”第七十五条规定:“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,案件起诉到人民法院后,人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的,应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明,在刑事诉讼过程中,人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且,从理论上说,强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段,并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的,但是,当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时,它也就具有了不同的意义,从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时,它就成为侦查的内容;用于审判阶段与审判活动相结合,它就成为审判活动的一个组成部分。[3]因此,我们认为,决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施,决定于该诉讼阶段的承办机关,诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更,也无权进行非法干涉。何况,案件进行到下一个诉讼阶段时,一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续,对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此,我们认为,对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销,应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定,其他机关不得进行干涉。

当然,具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督,发现撤销或者变更决定不当的,有权向有关机关提出意见,有关机关应当认真进行复查,并将复查结果告知检察机关。

最后,保证人的责任及其追究。保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人,法律规定其必须履行法定义务,如果不履行、不适当履行或者怠于履行,对之就应当追究责任。对此,刑事诉讼法第五十五条明确规定:“保证人应当履行以下义务:(一)监督被保证人遵守本法第五十六条的规定;(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的,应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里面有两个问题值得研究:一是谁来认定保证人是否遵守了保证义务?他能否认定?二是保证人的责任如何实现? [page]

1.保证义务的认定。从逻辑上讲,只有搞清了保证人是否履行了保证义务,才能最终决定保证人的责任。对于这一问题,刑事诉讼法没有明确规定,只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定:“对取保候审保证人是否履行了保证义务,由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。

2.保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。关于保证人的责任,刑事诉讼法第五十五条第二款规定,被保证人有违反本法第五十六条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定:“根据案件事实,认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的,如果保证人与该被告人串通,协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的,对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的,如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人,保证人还应当承担连带赔偿责任,但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”

三、取保候审适用中存在的问题

我国自1996年修订刑事诉讼法以来,取保候审制度极大地发挥了其优越性,但由于该制度建立时间较短,法律规范过于粗糙,在司法实践中便出现了一些问题。

第一,取保候审权利的忽视。长期以来,刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究,片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性,而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义----即在符合取保候审条件的情况下,取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要的权利。从而导致在刑事诉讼立法和最高人民法院、最高人民检检察院、公安部的司法解释中,均偏重于规定司法机关在决定是否使用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利(以下简称“取保候审权利”)的保护性规定却很少,而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念,使得在司法实践中被羁押的发最嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审经验的人,都会发现在递交取保候审申请以后,所有的权利都已由司法机关掌握,申请人已无实际权利可言,除了被动地接受司法机关的决定以外,什么也不能做,因为作为一个非司法工作人员----你无法确定适用取保候审的确切标准是什么?确定社会危害性的标准是什么?如果认为否决取保候审的理由不合法应当怎么办?错误地否决取保候审申请回引起什么样的法律后果?等等。这些情况的存在,是刑事诉讼中“取保候审权利”未得到保障的重要表现。以下从实际操作的角度来探讨有关“取保候审权利的几个问题”。

1.取保候审的双重性质。取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施,它当然是司法机关的权利之一,但问题在于它是否仅仅是司法机关的权利?之所以考虑这一问题是因为它直接关系到权利人所能够获得的司法保护,因为在我国的刑事诉讼中,取保候审并不单纯是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强制措施之一,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言,在符合法定取保候审条件的情况下它还是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。理由有:(一)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。取保候审的开始有两种情况,一种是因为司法机关自主决定,另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时,无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人适用该强制措施。第二种情况下,取保候审则是被积压的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式。 (二)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但可由申请权推导出。(三)强制措施的适用是可以随条件的变化而改变的。这就使得在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人改变被羁押状况成为可能。

2.刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足。在取保候审中司法机关的自由裁量权过大,不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利。即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制----无限制即无约束,而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护;因取保候审的重要条件本身不具有客观性,所谓的“社会危害性”一直未有明确的规定。这就变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权,同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。

3.在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序,即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有疑义,也无法获得法律救济,从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。

第二,续保问题。高法“解释”第七十五条规定:人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,案件起诉到人民法院后,人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的,应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。

高检“规则”第五十六条规定:公安机关决定对犯罪嫌人取保候审,案件移送人民检察院审查起诉后,对于需要继续取保候审的,人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。 [page]

四家“规定”第二十二条规定:在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,如果需要继续取保候审,或者变更保证方式或强制措施的,受案机关应当在七日内作出决定,并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的,原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金。

按照上述的司法解释和规定,在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序:当事人因涉嫌犯罪,公安机关对其决定采取取保候审的强制措施,责令其交纳了保证金或者提供保证人,然后向他宣布取保候审的决定,并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后,人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的,应当责令当事人提供保证人或者保证金(原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金),重新作出取保候审的决定,重新办理取保候审手续,通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后,人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的,应当责令当事人提供保证人或者保证金,重新作出取保候审的决定,重新办理取保候审手续,通知公安机关执行并办理相关的手续。有人认为上述的续保方式能引起各执法机关对取保候审有足够的重视,但笔者认为这样的续方式有重保之嫌、有侵权之疑、是诉累之源、易重保轻解。

1、有“重保”之嫌。取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施,公、检、法三家都有权决定采用,不管哪家作出的取保候审,其法律效力是一样的,在没有变更或解除之前始终有效,不存在诉讼环节的变换引起强制措施法律效力的变化问题。[4]因此,续保需要重新作出取保候审的决定,事实上就是重复取保候审。如果按照变更了诉讼环节强制措施取保候审需要重新作出决定来推理,那么逮捕也是强制措施,到了法院也要重新作出逮捕的决定了。但却却在司法实践中没有重新作出逮捕决定这种情况出现。所以,已采取取保候审需要继续取保候审的根本没有必要重新作出取保候审的决定。

2、有侵权之疑。取保候审是执法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金,以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判,并随传随到的一种强制措施。续保是执法机关之间因变更诉讼环节而对当事人不变更取保候审所作出的决定,其目的主要是为了便于各执法机关计算取保候审的期限。这是执法机关职能所要求的,是执法的具体内容。因此,不能因执法机关之间诉讼环节的变换,而要求当事人重复办理取保候审的手续,重复履行法律义务。犯罪嫌疑人、被告人是我国刑事诉讼法对受刑事追究者在提起公诉前后的不同称呼。在未经人民法院判决前,他们的行为都是不确定的。因此,不能将其视为罪犯而随意限制、剥夺其人身自由或者侵犯其诉讼权利。从严格意义上说,要求当事人重复办理取保候审的手续,重复履行法律义务是对当事人的一种侵权行为。

3、是诉累之源。在案件侦查、起诉、审判过程中,对同一当事人采取取保候审的,公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续,也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序,在司法实践中显得过于烦琐,过于复杂,无疑是增加诉讼成本,降低办案效率,影响办案效果,容易造成诉累。不仅当事人不易接受,就是基层的执法人员也感到令人费解。

4、易重“保”轻“解”。据调查,取保候审措施在实际运用中出现采取取保候审的多,解除取保候审的少的现象[5]。关于续保在四家“规定”第二十三条中虽规定“受案机关作出继续取保候审或者变更保证方式的,原取保候审自动解除,不再办理解除手续”,这样在有的案件卷宗中就会出现三次取保候审的决定和相关的法律文书,而没有解除取保候审的决定情况,这是一种执法不严的现象,容易造成人们重决定取保候审,轻解除取保候审思想,进而发生对所有取保候审的当事人有决定无解除的现象,出现违法的情况。

第三,决定取保候审的程序。刑事诉讼法第五十一条第四款明确规定“取保候审、监视居住由公安机关执行”,但具体的执行程序没有明确规定。因此在决定取保候审中出现了不同的做法。

第一种做法是先对当事人宣布取保候审的决定,再责令当事人提出保证人或者交纳保证金。其依据是高检“规则”第四十九条规定:“采取保证金担保方式的,被取保候审人拒绝交纳保证金或者保证金不足规定数额时,人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定,并将变更情况通知公安机关”。

第二种做法是先由当事人提出保证人或者交纳了保证金后,再向当事人宣布取保候审的决定。其根据是高法“解释”第六十八条规定:“对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的,人民法院应当同意,并依法办理取保候审手续”。

第三种做法是采用先告知符合刑事诉讼法第五十一条的当事人可适用取保候审的强制措施,责令其提出保证人或者交纳保证金,当事人提出了保证人或者交纳了保证金后,再向当事人宣布取保候审的决定。这样既可避免出现向当事人宣布取保候审后因当事人提不出保证人或交不出保证金,再作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的现象,这样做有损于执法的严肃性,也可避免出现可以适用取保候审的因当事人不知道或没有提出取保候审的申请,而采用其它较重的强制措施方式,对当事人的利益造成损害。

第四,宣布取保候审的机关。宣布取保候审有的认为应当是决定取保候审的机关,有的则认为应当是执行取保候审的机关。其理由分别是: [page]

主张由决定机关宣布的依据是高法“解释”第六十七条:“人民法院决定对被告人取保候审、监视居住,应当向其本人宣布,并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名”和高检“规则”第四十六条:“人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审的决定书,由犯罪嫌疑人签名或者盖章”的规定,应当由决定取保候审的机关向当事人宣布。

主张由执行机关宣布的依据是刑事诉讼法第五十一条三款:“取保候审、监视居住由公安机关执行”和第五十九条:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行”的规定,以及公安部“规定”第一百二十三条规定:“执行逮捕时,必须向被逮捕人出示《逮捕证》,并责令被逮捕人在《逮捕证》上签名(盖章)、捺指印”和在《逮捕证》的下端印有“本证已于×年×月×日×时向我宣布。被逮捕人签名×××”的字样足以证实宣布决定逮捕是执行程序中的一个环节。所以,取保候审、监视居住和逮捕同是强制措施,同是由公安机关执行,虽然强制措施的方式、内容、限制人身自由的程度不同,但执行的程序应该是一样的。向当事人宣布某种强制措施应该是执行程序中的一个环节。宣布取保候审决定是执行取保候审的一个环节,公安机关是执行机关,因此,取保候审应该由公安机关宣布。

第五,保证金交纳问题。刑事诉讼法第五十三条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”该条规定设立的保证金担保,符合我国社会主义市场经济体制建立和完善的需要,注重发挥经济手段在社会活动中的重要作用,旨在应用经济利益的驱动,促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务,确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行。

刑事诉讼法对保证人的要求作出了明确的规定。但是对保证金的交纳方式却没有作出任何规定,这样,容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。四家“规定”和公安部“规定”对保证金的规定也不尽相同。

公安部“规定”第七十五条二款规定:“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。”四家“规定”第七条第二款规定:“保证金应当以人民币交纳”,是指当事人向执行机关所指定的银行交纳保证金时应当用人民币交纳。根据“后法优于前法,上位法优于下位法”的规则,四家“规定”应优于公安部“规定”。但在司法实践中发现存有明显的不妥之处。

首先,“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展,与国际接轨的要求。随着对外交往的增多,改革开放的发展,不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察,国内也有许多人员出国经商。在这一人群中,难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人,而在这些人手中拥有大量的外币,甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务,确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。[6]如果只能用人民币交纳,那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳,这不仅增加当事人的麻烦,而且,随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

其次,从字义上理解,“金”具有“钱”的含义;“钱”是“货币”的俗称;“货币”是一切商品的等价物;对于“货币”人们常用“现金”来代替,而“现金”包括中国的法定货币即人民币和可在中国境内金融机构兑换的国(境)外货币,有时也包括可以提取现款的支票[7](现金支票)、银行存折等。因此,“保证金应当以人民币交纳”的规定,与我国文字字义解释和金融流通现状有明显的矛盾。

再次,根据四家“规定”第七条一款规定:“县以上执行机关应当在指定的银行设立取保候审保证金专户,委托银行代为收取和保管保证金”。作为银行有储蓄、结算、转帐、承兑、贷款等多种业务,银行可以充分应用自身的业务把当事人交纳保证金的货币或凭证兑换或提取人民币。

四、完善取保候审制度的几点建议

由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷,给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率,降低诉讼成本,避免司法腐败,减少诉累,维护当事人的权益,针对在司法实践中暴露出来的不足,取保候审的立法有必要进一步进行完善。

第一,有的学者在谈到对取保候审制度的完善时,建议对取保候审制度进行根本性的修改,即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度,将取保候审权利法定化,同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心,以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度,一劳永逸的解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点,笔者当然赞同,但同时认为此观点太过超前,目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过度阶段,不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案,但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响,无益于对取保候审权利的现实保护,因而笔者认为在维持现行取保候审制度的前提下,针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。

1.对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审后的处理权限制度化、具体化、公开化。司法机关在对取保候审申请的进行审批时应当遵守以下规定:司法机关应当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否批准的书面规定;对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其是否适用取保候审的强制措施;对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施,但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。 [page]

2.明确“社会危害性”的内涵,并提出判断“社会危害性”大小的客观标准。笔者认为“社会危害性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、防碍刑事诉讼程序正常进行的可能性。就社会危害性本身而言它是一种尚未发生事实的预测,因而在判断社会危害性的有无、大小时必须依据其它已存在的客观情况进行综合分析。犯罪嫌疑人、被告人的生理因素,这是判断社会危害性的第一层面的依据。犯罪嫌疑人、被告人的心理因素,这是判断社会危害性的第二层面的依据。

3.在取保候审制度中设立法律救济程序并逐步完善。首先为取保候审申请设置一个现实而可行的法律救济程序。在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下,参照回避制度中的复议申请程序,在取保候审制度中增设复议申请程序,赋予申请人申请复议权;其次在条件成熟时为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的法律救济程序。在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下,参照西方国家保释制度的相关规定,赋予申请人起诉权。

第二,简化“续保”手续。在刑事诉讼法中没有取保候审“续保”手续的规定,只有时限的规定。即“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。虽然四家“规定”第二十二条规定:“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,应当在七日内作出变更或者不变更取保候审和保证方式的决定,并通知执行机关和案件移送机关。受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审决定。”

但是,笔者认为原取保候审符合法律规定,在审查起诉或者审判阶段不变更取保候审和保证方式或者不变更取保候审但变更保证方式的,没有必要重新作出取保候审的决定,只要向执行机关和案件移送机关发出《重新计算取保候审期限通知书》即可。《重新计算取保候审期限通知书》可设置为一式五联,第一联存根,第二联送达公安局,第三联送达执行派出所,第四联通知回执,附卷备查(法院可增设一联送达案件移送单位检察院),第五联当事人收执。是否变更保证方式可在《重新计算取保候审期限通知书》中注明。这样既可简化手续,降低诉讼成本,提高办案效率,又可起到同样的效果。

第三,取消重复告知程序。据统计资料反映,被取保候审的当事人由公安机关决定的要占四分之三左右。检察机关、法院决定取保候审的根据刑事诉讼法规定由公安机关执行。有关的司法解释和规定明确取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管,没收保证金、退还保证金的决定由公安机关作出。公安机关在执行取保候审时,应当告知被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定,或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果,对被取保候审人是否违反刑事诉讼法第五十六条规定的认定由公安机关作出。应当告知保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果。保证人是否履行了保证义务由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关作出。保证人发现被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为,也是向公安机关报告。

因此,检察机关、法院决定取保候审的,告知了被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定,或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果;告知了保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果后,执行机关仍旧要再重复告知一次。

为了避免出现重复告知,维护当事人、保证人的权益,提高办案效率,在实施取保候审时,可由对当事人决定取保候审的机关制作一式四联(存根联、当事人收执联、执行通知联、宣布回执联)的《取保候审决定书》,宣布回执上保证人的情况或交纳保证金的数额由执行机关填写,并责令当事人向执行机关提出保证人或者交纳保证金,经执行机关审查认为保证金确已交纳或者保证人符合法定条件,告知保证人应当履行的义务和不履行义务应承担的责任后仍愿意担保并办妥相关手续的,由执行机关向当事人宣布《取保候审决定书》,并告知当事人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定,或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。这样,有利于执行机关全面掌握情况,便于执行。使二次告知简化为一次告知,减少了决定机关和当事人的诉累。

第四,取保候审应由执行机关宣布。宣布取保候审是执行取保候审的开始,也是执行取保候审的一个内容。所以,取保候审理应由执行机关宣布。在具体的实施过程中,可由决定取保候审的机关将取保候审的当事人、保证人及《取保候审决定书》一起带至执行机关办理执行的交接手续。执行机关在决定机关工作人员在场的情况下根据《取保候审决定书》核实当事人、保证人的身份,或保证金交纳的凭证,告知当事人应履行的法定义务及不履行法定义务应承担的法律责任。认为符合取保候审条件的由执行机关向当事人宣读《取保候审决定书》,并办理相关的法律手续。这样,取保候审的决定机关和执行机关职责分明,交付执行手续清楚,当事人、保证人权力、义务清晰,有利于取保候审的正确执行。

第五,保证金交纳应当从有利于当事人的交纳出发。只要执行机关指定的银行认为当事人向其交纳的可以通过自身的业务能够转换成人民币的都应当允许。当事人向执行机关指定的银行交纳保证金时可以是人民币,也可以是可在我国境内金融机构兑换的外币(美元、英镑等);可以是现金,也可以是可在执行机关指定的银行提取现金的支票、银行存折或其他票据。但是,为了维护国家的尊严,银行最终应出具以人民币为计算单位的保证金收款凭证。

参考文献

[1]检察机关刑事诉讼业务[M]北京:中国检察出版社 1999.55. [page]

[2]公安部于1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十二条第二款规定:取保候审最长不得超过十二个月;最高人民检察院1999年1月18日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第五十五条规定:人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审,最长不得超过十二个月。显然,这两家都规定取保候审的最长期限为十二个月,加上法院的十二个月,就是三十六个月。应当说,这是不符合刑事诉讼法规定的。对此,需要全国人大常委会进行协调或者作出立法解释。

[3]参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第120页。

[4]王文和.重复办理取保候审违背立法精神[J].人民检察,1997.12

[5]陈连义.取保候审“六多六少”现象浅折[J].人民检察,2000.7

[6]杨法周、张新江.对取保候审几个问题的认识[J].人民检察,1997.12

[7]现代汉语词典[M]北京:商务印书馆.1997.1367

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